Lic. Jonathan  Gabriel Garzón Galván

(…) Para el aspecto de conservación de mensajes de datos en el ámbito comercial, se precisa regulación en específico: la Norma Oficial NOM-151 “Practicas comerciales y requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos”. Siendo dicha norma la que autoriza la migración de la documentación en papel a mensaje de datos bajo consideraciones especiales:

4.3 Sin perjuicio de lo que dispongan otros ordenamientos jurídicos aplicables, cuando se pretenda conservar en un medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología, información derivada de un acto de comercio, que se encuentre soportada en un medio físico similar o distinto a aquéllos, los comerciantes podrán optar por migrar dicha información a una forma digital y, observar para su conservación en forma digital, las disposiciones a que se refiere la presente Norma Oficial Mexicana. La migración de la información deberá ser cotejada por un tercero legalmente autorizado, que constatará que dicha migración se realice integra e inalterablemente tal y como se genero por primera vez en su forma definitiva. El tercero legalmente deberá ser una persona física o moral que cuente con la capacidad tecnológica suficiente y que cumpla con los requisitos legales aplicables.

He aquí el nacimiento de la figura del Tercero Legalmente Autorizado (TLA), figura de la cual no hay otra disposición adicional al párrafo antes mencionado.  De lo anterior se han desprendido múltiples interpretaciones. Una de ellas, la cual no considero que se encuentre correctamente fundamentada, es que actualmente quienes pueden fungir como TLA son los fedatarios públicos, debido a que cuentan con fe pública.

No considero lo anterior correctamente fundamentado a razón de que, en principio, les es necesaria una autorización expresa de la Secretaria de Economía para fungir como TLA , la cual, al día de hoy, no ha sido otorgada a ninguna persona o institución. En adición la norma establece que el TLA podrá ser una persona física o moral, y no hace mención especifica a los fedatarios.

Como tercer punto a considerar, es que la norma refiere la necesidad de contar con la capacidad tecnológica suficiente, la cual no está definida en dicha norma oficial ni en ninguna otra disposición, por lo tanto no es posible determinar si dichos fedatarios cuentan con la tecnología necesaria; el cuarto punto a considerar es que se confunde el hecho de cotejar y constatar el proceso de migración con el hecho de que dicho cotejo y constatación deba realizarse con fe pública. La fe pública supone exactitud, es decir, que lo narrado por el fedatario resulte fiel al hecho por él presenciado. Esto implicaría que todos y cada uno de los documentos migrados deberían ser cotejados por el fedatario, cuando esta situación no es necesaria para toda la documentación que la empresas estén en posibilidades de migrar.

Finalmente un ultimo argumento es el de la naturaleza jurídica que tendrán las imágenes (mensajes de datos) que se obtengan del proceso de migración cotejado por un TLA, derivado de que la normatividad (artículos 93, 129, 130, 202 y 203 del Código Federal de Procedimientos Civiles) establece que los documentos públicos son aquellos cuya formación está encomendada a funcionarios públicos revestidos de fe pública (y los fedatarios están revestidos de esta fe, no siendo materia de debate en el presente articulo si son o no son funcionarios públicos), y que dichos documentos hacen prueba plena.

Considero que no se debe entender que las imágenes resultantes del proceso de migración, o sus impresiones, lleguen a ser instrumentos públicos, sino que continuaran teniendo misma naturaleza de documentos privados; sin embargo cabe aclarar que ni aun interviniendo el fedatario público el contenido del documento o el propio documento en si, se vuelven prueba plena, solo lo será la certificación estampada por el fedatario de que la imagen es copia fiel de aquel que se le presentó y que consta en sus registros, sin poder determinar si dicho documento se encontraba inalterado al momento en que se le presento.

De lo anterior se desprende que el cotejo y la constatación de la migración puede darse con o sin fe pública, (la norma no solicita la fe pública como condición sine qua non) siendo un valor agregado cuando se requiera Tomar la postura de que la intervención de un fedatario público es forzosa para los proceso de migración podría desincentivar al sector privado, derivado de que el acto jurídico que realizarían los fedatarios públicos es una fe de hechos del proceso de migración o un cotejo presencial de documento por documento, el cual encarecería el servicio por los altos costos que podría generar.

La otra visión con la que yo más concuerdo es que al día de hoy nadie puede fungir como un TLA, por falta de definición de dicha figura, por lo que existe la necesidad de la emisión de lineamientos o reglas de carácter general que permitan la acreditación de la capacidad tecnológica y los aspectos legales aplicables, así como los requerimientos mínimos del proceso de migración de la información. Considero que el TLA deberá tener entre sus funciones sin la intervención forzosa de un fedatario público la de auditar, de manera aleatoria y periódica, que los comerciantes tengan un proceso de digitalización que permita asegurar la calidad de las imágenes así como la validación de integridad e inalterabilidad de los documentos digitalizados, a partir del momento en que se generaron como mensajes de datos, permitiendo su ulterior consulta.

Sirve como ejemplo de lo anterior el proceso español para el ámbito fiscal. La Orden EHA / 962 / 2007 de 10 de abril de 2007, específicamente en su articulo 7, establece los requerimientos a seguir para digitalizar de forma certificada todas las facturas y demás documentos fiscales con valor legal en España. Asimismo, la Resolución de 24 de octubre de 2007, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de España, ahonda en requerimientos de plan de gestión de la calidad de imagen, auditoria informática, formatos de conservación, aplicación de procesos de digitalización, protocolos y normas de seguridad, softwares etc..

Para los efectos de la normatividad española, se entiende por digitalización certificada el proceso tecnológico que permite, mediante la aplicación de técnicas fotoelectrónicas o de escáner, convertir la imagen contenida en un documento en papel en una imagen digital codificada conforme a alguno de los formatos estándares de uso común y con un nivel de resolución que sean admitidos por la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Cabe señalar que aunque en la presente normatividad no establece alguna figura como el TLA, hace referencia a un software de digitalización que será auditado y presentado ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria de España  para que pueda funcionar a efectos de dar validez jurídica a las imágenes provenientes de un proceso de digitalización certificada..

Retomando el aspecto nacional, quien debe emitir los lineamientos es la Secretaria de Economía, a través de su Dirección General de Normatividad Mercantil, conforme el Acuerdo Delegatorio publicado en el DOF el 10 de noviembre de 2006, dentro del cual se señala:

ARTICULO UNICO.- Se delegan en la Dirección General de Normatividad Mercantil de la Secretaría de Economía, las facultades que a continuación se indican:

 (…)

d. Recibir, analizar y dar respuesta a todo tipo de trámites y promociones relacionados con los “Terceros legalmente autorizados” a los que hace referencia la NOM-151-SCFI-2002, “Prácticas comerciales-Requisitos que deben  observarse para la conservación de mensajes de datos” para cotejar la migración de información a un medio digital, para su conservación con base en la norma;

e. Establecer criterios y procedimientos mediante la emisión de lineamientos para la migración de información a que hace referencia el inciso anterior;

En conclusión, dado que tanto en el ámbito fiscal, comercial, financiero, como en el derecho común se admiten como pruebas y tienen la misma validez las imágenes archivadas en Mensajes de Datos que los propios documentos físicos, si se cumple con la normatividad, resulta para las empresas costoso e ineficiente el almacenar los originales en papel. Pero para que la digitalización produzca confianza y certeza jurídica a los comerciantes es necesario que sean emitidos los lineamientos que regulan el proceso de migración de papel a data y especifique los requisitos, facultades y obligaciones de la figura del TLA.

Ya una vez alcanzada la digitalización, la conservación del papel no tendrá sentido, en la mayoría de los casos, por lo que su destrucción será posible; sin embargo, cabe señalar que el riego de destruir la documentación correría a cargo de la empresa o entidad que tome esa decisión. Se debe establecer la relación costo-beneficio del proceso de digitalización y comparar el escenario actual con soporte en papel con el escenario  futuro evaluando elementos como: recurso humano, infraestructura para el resguardo, la receptividad al cambio que tengan los operadores del los documentos, etc.

Las citadas reformas a la legislación y la creación de nuevas disposiciones en materia de las TIC´s fueron impulsadas con el objeto de apoyar al desarrollo comercial del país, permitiendo soluciones que reduzcan costos tanto para las empresas como para la administración pública. Es por todo lo anterior que la destrucción de documentos físicos con posterioridad a su digitalización y conservación conforme a la NOM 151, resulta una gran estrategia de optimización de procesos apegada a Derecho, debiendo las autoridades administrativas y judiciales aceptar y promover el uso de los documentos digitalizados reconociendo su fuerza y validez jurídica.

Todavía hay un largo trecho para que estas pruebas (mensajes de datos) sean aceptadas fácilmente en los juicios y controversias que se deriven de su uso, por lo que nuestro trabajo como juristas es adentrarnos y mantenernos actualizados en estos temas, que irán permeando cada vez más en cualquiera de las ramas del Derecho, para que la tecnología como factor de desarrollo sea jurídicamente aceptado tanto por los comerciantes como por los juzgadores.

Finalmente, agradezco la oportunidad brindada por la Dra. Isabel Davara, dedicada especialista en los temas de Derecho de las TIC`s, quien se ha esforzado de forma contundente en la difusión de temas como el que hoy me permite compartir y la felicito por este blog, que nos brinda la oportunidad a los que no conocemos tanto estos temas, de tener una herramienta de actualización constante.